SOLICITA MEDIDA CAUTELAR URGENTE Y ANTICIPADA.

Suprema Corte de Justicia:
María del Carmen Falbo, en mi condición de Procuradora General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y en ejercicio de la competencia que me confieren los artículos 189 de la Constitución de la Provincia, 1, 2, 12, 13 y siguientes de la Ley Nro. 12.061, constituyendo domicilio en mi público despacho, me presento a V.E. y digo:

I.- OBJETO.
Que vengo por la presente a solicitar la suspensión de la aplicación de los artículos 65, 66 y 67 de la ley Nro. 13.298, promulgada en fecha 14 de enero del presente año, de “Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños” para la Provincia de Buenos Aires (B.O.P. 27-I-2005). Ello como anticipo de la demanda de inconstitucionalidad vinculada a la citada ley, que oportunamente se interpondrá y en función de los hechos y derecho que a continuación paso a exponer.
La ley sancionada conforme el artículo 67, deroga el Decreto Ley 10.067/83 y la ley Nro. 12.607 y modifica las leyes Nros: 11.922; 5.827; el artículo 827 del Código Procesal Civil y Comercial; el artículo 23 inciso 4to. de la ley Nro. 12.061.
La medida cautelar anticipada peticionada es consecuencia del ejercicio que faculta el artículo 195 del Código Procesal Civil y Comercial, previo a deducir la pertinente demanda. En tal oportunidad se ampliará el análisis de las normas que integran el ordenamiento objeto de la acción, abordándose los agravios de índole constitucional en el marco más amplio como es el que brinda la acción principal que se somete a la sabia decisión de ese Alto Tribunal de Justicia.
La crítica que hoy me veo urgida a plantear no debe interpretarse como un agotamiento de las pretensiones que se desarrollarán oportunamente.
Como Procuradora General, soy responsable del funcionamiento, correspondiéndome fijar las políticas generales, controlar el cumplimiento y realizar toda medida indispensable como consecuencia de las facultades y deberes del cargo (Art. 12 y 13 incisos 1, 2 y cc. de la ley Nro. 12.061).

II.- COMPETENCIA.
V.E. es competente a tenor del artículo 161 inciso primero de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 684 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial.
La significativa reforma introducida al sistema de asistencia y protección de la niñez, a través de los principios plasmados en la norma que origina este planteo, y que tienden a hacer efectivas las mandas impuestas por la Convención de los Derechos del Niño, tornan necesario que todos los poderes del Estado asuman el compromiso debido con las previsiones y obligaciones que la misma impone para hacer efectivos los derechos que proclama.
Ello obliga a un pronunciamiento de Ese Máximo Tribunal de carácter urgente, como órgano garante de la vigencia de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y de los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional (Art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; 15, 36 inciso 2do. y 161 inciso primero de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

III.- CUMPLIMIENTO DE LOS SUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA. Problemática de gravedad institucional en la implementación de la ley Nro. 13.298.

a.- VEROSIMILITUD DEL DERECHO:
La mencionada norma establece un sistema de promoción y protección de los niños y adolescentes, que pretende ser integral sin dotarlo, a la fecha, de su entrada en vigencia de las herramientas necesarias para su efectiva puesta en marcha.
La medida cautelar requerida tiene por objeto suspender algunas de las disposiciones complementarias y transitorias contenidas en el cuerpo legal objeto de la litis.
Se cuestionan en particular en esta oportunidad los artículos 65, 66 y 67, de la ley, en la medida que su entrada en vigencia colocaría a los sujetos amparados por la ley en una situación de desprotección e indefensión que subsistiría hasta tanto el sistema diseñado, -cuyo mérito o conveniencia no está en discusión- se integre en su totalidad.
La ley Nro. 13.298 estructura un sistema de promoción y protección de derechos dirigidos a sujetos menores de 18 años en el que confluyen organismos administrativos, entidades y servicios públicos y privados, tanto del ámbito provincial como municipal que tendrán como obligación primordial promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como fijar los medios a través de los cuales se asegure el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución provincial, la Convención de los Derechos del Niño y demás tratados ratificados por el Estado Argentino (Ver. Art. 14). No contempla la franja etarea de menores de 18 a 21 años.
Tal como la misma ley lo indica, para que funcione el sistema es necesario el desarrollo de acciones intersectoriales de todos los actores involucrados (Párrafo seg. Art. 14).
Por otra parte, modifica de manera provisional los órganos y competencias judiciales actualmente existentes. Digo de carácter provisional toda vez que por el artículo 40 de la ley en cuestión se difiere por un año la organización y el procedimiento relativo al fuero del niño.
También sienta los principios generales para las leyes rituales, tanto en la materia civil como para lo penal (Arts. 42 a 46 y 53 a 62).
La opción elegida por el Legislador ha sido fijar transitoriamente la competencia en órganos judiciales ya existentes en el marco de un sistema tendiente a desjudicializar situaciones de conflicto que involucran a la niñez, los que se encausan a través de organismos administrativos y de la comunidad, conforme lo reseñado precedentemente.
A su vez, procura dotar a los menores involucrados en conflicto con la ley penal de una herramienta procesal idónea que les asegure el debido proceso, estructurado sobre la base de un órgano jurisdiccional imparcial, dentro de un marco acusatorio, y por la vía de la oralidad.
Ello importa un avance que marca un hito trascendente en el proceso penal de menores y en tal sentido este Ministerio Público sin duda, acompaña sin dejar de comprometerse con su éxito futuro.
En esta línea los actuales Tribunales de Menores ven circunscripta su esfera de actuación al ámbito penal.
Por su parte la defensa dentro del procedimiento penal es atribuida a los Asesores de Incapaces y la acusación adjudicada a los actuales agentes Fiscales, cuyo discernimiento de funciones se me asigna.
A su vez, amplía la competencia de los Tribunales de Familia en lo atinente a permanencia temporal de niños en ámbitos familiares alternativos o en entidades de atención social y/o de salud en caso de oposición de los representantes legales del niño (inciso v, art. 827 CPCC, conf. art. 47); situaciones que impliquen la violación de intereses difusos reconocidos constitucionalmente y en los que se encuentren involucrados niños (inciso w, art. cit) y cualquier otra cuestión principal conexa o accesoria referida al derecho de familia y del niño con excepción de las relativas al derecho sucesorio (inciso x, cit).
Esta ampliación de competencias no se circunscribe solamente a los Tribunales de Familia sino que también alcanza a los Juzgados Civiles en aquellos departamentos judiciales en donde no se encuentran en funcionamiento los primeros.
Al tiempo de fijar las formas de implementación del sistema estructurado, diseña disposiciones complementarias y transitorias, que tornan imposible la concreción de los principios y fines perseguidos por la propia ley, situación que se torna más gravosa al comprobar que la autoridad de aplicación cuyas funciones se fijan en el Capítulo II, no se encuentra aún designada, ni creados los servicios locales de protección de derechos del niño.
Ante esta ausencia, la entrada en vigencia de los artículos 65, 66 y 67 en la forma prevista por el texto en cuestión vienen a colocar a los menores actualmente asistidos por los Tribunales de Menores en una suerte de desamparo concreto, real e inminente en donde ningún órgano del Estado será responsable de ellos, con el grave daño de imposible reparación posterior que esto conlleva.
Así los menores que tengan amenazados o violados sus derechos no tendrán autoridad, servicio, organismo o ente estadual alguno a los que puedan acudir para que los mismos sean prevenidos, asistidos o restablecidos sus derechos.
La ley en cuestión deroga a partir de su vigencia el Decreto ley Nro. 10.067 y la ley Nro. 12.607, disposiciones que asignan a uno u otro órgano jurisdiccional o administrativo, el deber de garantizar o de hacer efectivos estos derechos. La modificación en la asignación de deberes y funciones sería quizás una cuestión meramente opinable, de política legislativa, si coetáneamente entrasen a funcionar los previstos por la ley, supuesto que no se presenta en el caso.
Las cuestionadas disposiciones complementarias vienen así a echar por tierra con los principios rectores que sin duda guiaron a nuestros legisladores al intentar establecer un sistema integral de protección de derechos a través de un nuevo marco normativo, intención compartida como antes se ha dicho.
De lo expuesto surge que la verosimilitud del derecho viene dada no solo por las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, sino además por el propio texto de la ley Nro. 13.298 al contener disposiciones contrarias a los fines perseguidos. Dentro de los Capítulos II a IV del Título II se desarrollan una serie de previsiones normativas que sin duda vienen a atender situaciones de hecho que en la práctica, hoy en día se presentan ante los Tribunales de Menores y la Subsecretaría de Minoridad.
Sin embargo, las normas transitorias al diferir “sine die” la constitución y puesta en funcionamiento de los servicios de protección de derechos (Art. 64), vienen a provocar un vacío institucional insoslayable.

b.- PELIGRO EN LA DEMORA:
Lo cierto es que de no hacerse lugar a la medida cautelar solicitada el día subsiguiente a la entrada en vigencia de la norma en cuestión, los menores con derechos vulnerados o violados en la Provincia de Buenos Aires no tendrán autoridad administrativa o judicial alguna a quien acudir para que los derechos constitucionalmente garantizados se hagan efectivos.
La premura y urgencia que se pone de manifiesto, se hace aún más notable si tenemos en cuenta que muchas de las instituciones creadas por la ley Nro. 13.298, entrarán en vigencia a partir de los ocho días de la publicación de la ley - Boletín Oficial del día 27 de enero de 2005- (Conf. Art. 2 , Código Civil), a excepción de los artículos expresamente diferidos en su entrada en vigencia.
La ampliación de competencias prevista para los Tribunales de Familia y los juzgados civiles, que se puntualizó “supra”, no resulta suficiente para dar cumplimiento al deber de garantía que el Estado provincial tiene impuesto. Ello por cuanto no comprende la normativa todos los supuestos en que un niño debe ser asistido por una autoridad estadual. No es necesario puntualizar cuáles son éstos ya que la misma ley ha venido a identificarlos cuando establece las atribuciones y los deberes de los órganos administrativos, así como las medidas que pueden adoptar.
Estas disposiciones transitorias también vienen a vulnerar el derecho de defensa de los menores en conflicto con la ley penal toda vez que asigna tal función a los Asesores de Incapaces sin proveer a la asignación o creación de cargos suficientes para atender procesos orales en un marco acusatorio.
Como surge del informe que se adjunta como prueba documental, y que ilustra sobre aspectos de conocimiento Vuestro y de las autoridades pertinentes del Poder Ejecutivo provincial, los Asesores de Incapaces en la Provincia de Buenos Aires, se encuentran ya, sin esta modificación, desbordados en el ejercicio de su competencia.
Se trata de Asesores únicos departamentales, con actuación ante los fueros: civil, de familia, laboral, de menores, y en todo proceso que involucre a los intereses de un menor. Tales son las situaciones planteadas en los departamentos judiciales de Junín, Dolores, Pergamino, Azul, Necochea, Mercedes y Trenque Lauquen.
No menos grave es la situación de aquellos Asesores exclusivos del fuero de menores que deben actuar en departamentos judiciales de alta conflictividad social, como Lomas de Zamora, San Martín, San Isidro, La Matanza, Morón, Quilmes y Mar del Plata.
Esto que aparece como un condicionamiento de índole funcional, en realidad comporta nada menos que la renuncia del Estado a proveer de una adecuada defensa en juicio a los menores sometidos al proceso penal. Sabido es que el derecho de defensa es uno de los ejes fundamentales del sistema acusatorio, estructura fundada en la separación precisa de funciones entre los sujetos procesales, y siendo el principio rector: “nulla probatio sine defensione”, en el sentido de que no es válida ninguna prueba sin que se hayan activado todas las posibles refutaciones y contrapruebas.
En tales condiciones imponer a los Asesores hacerse cargo de la defensa penal de los menores, a más de sus competencias, dentro de un sistema acusatorio y oral, como se ha dicho, aparece como una reglamentación meramente declarativa violentando el Estado provincial, aquello mismo que la Constitución le impone asegurar “la tutela continúa y efectiva...la inviolabilidad de la defensa de la persona” (Arts. 15, Const. Prov.; 8 del Pacto de San José de Costa Rica; 40 punto 2, Convención de los Derechos del Niño).
Situación paradigmática se daría en el descentralizado de Tres Arroyos, en donde recae sobre el Fiscal la función de Asesor que en la estructura de la nueva ley deberá realizar al mismo tiempo la defensa.
Asimismo es también de Vuestro conocimiento, que atendiendo a la forma descentralizada adoptada por la nueva ley, la actuación de los Asesores previstas en el artículo 35 inciso h, es de imposible cumplimiento.
Por otro lado la nueva ley procura la descentralización administrativa sin prever que en los municipios que no son cabecera departamental no existen cargos de Asesores de Incapaces. Obsérvese que el artículo 35 inciso h, impone la puesta en conocimiento de la medida allí prevista al Asesor. Esto claramente, indica la necesaria presencia del Asesor con la inmediatez que la norma procura.
Mas allá de este caso expreso hemos de resaltar que el Asesor de Incapaces sin duda deberá aparecer en el procedimiento administrativo que oportunamente se esctructure a través de la reglamentación. No otra cosa podría suceder atento la insoslayable presencia dispuesta por el artículo 59 y concordantes del Código Civil y que implícitamente la norma recoge.
La falta de respuesta desde el Estado provincial hacia los sujetos involucrados en esta normativa sin duda producirá un daño actual e inminente como el que ha sido expuesto, que ninguna medida posterior va a lograr reparar. Ningún funcionario de la Provincia de Buenos Aires, sea judicial o administrativo se hará responsable frente al niño con derechos amenazados o violados por la falta de previsión normativa de una respuesta estadual.

La suspensión solicitada con relación al artículo 66 de la ley Nro. 13.298, ha quedado justificada con el desarrollo precedente que ilustra sobre la absoluta insuficiencia de los órganos del Ministerio Público Pupilar llamados al ejercicio de la defensa penal del niño.
Hasta el día de la fecha el Poder Ejecutivo no ha proveído los recursos que el cumplimiento de la presente ley demanda, al menos a este Ministerio Público.
Mas allá de los cargos a que se ha hecho referencia en cuanto a los Asesores, al serle asignado nuevas funciones al Ministerio Público Fiscal, se deberá dotarlo al menos de recursos materiales y humanos que coadyuven al cumplimiento de la nueva función que esta ley les asigna.
La necesidad de su provisión, sin duda, ha sido tenido en miras por el legislador que en el artículo 68, estableció la obligación del Poder Ejecutivo de proveer los recursos que demande el cumplimiento de la presente.
Por otra parte el artículo 69 autoriza al Poder Ejecutivo, la Suprema Corte de Justicia y a la Procuración General a efectuar las adecuaciones, reasignaciones presupuestarias y transferencias que resulten necesarias a los fines de implementación de la ley. Esta autorización legal a la fecha es abstracta en la medida que es de público y notorio que no existe ley de presupuesto vigente para el año en curso. Y de atenernos a la ya aprobada del año próximo pasado, la misma no contempla provisión alguna al respecto ni existe la posibilidad de contar con excedentes para hacer frente a las erogaciones de implementación impuestas a este Ministerio Público.
A la fecha de la presentación de esta medida cautelar el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo comparten idéntica incertidumbre respecto de la suerte del presupuesto con que contará para afrontar el presente ejercicio, situación ésta que agrava aun más la posibilidad de llevar adelante en forma inmediata el mandato impuesto.

Hasta tanto:
a.- No exista autoridad de aplicación designada, órganos y servicios administrativos en funcionamiento; efectivizada la reglamentación prevista en el artículo 70 de la ley;
b.- Creados y cubiertos al menos veinte cargos de Asesores de Incapaces que respondan a las necesidades pautadas por el sistema, y que atiendan al índice de conflictividad, litigiosidad y distancias geográficas;
c.- Asignación de recursos por parte del Ejecutivo para el cumplimiento de esta ley en los términos del artículo 68;
d.- Presupuesto aprobado con partidas que permitan afrontar el sistema creado, es que solicito se disponga cautelarmente y de manera urgente la suspensión de la entrada en vigencia de los artículos 65, 66 y 67 de la ley Nro. 13.298.

Bajo el compromiso de esta Procuración General de iniciar dentro del término legal la demanda de inconstitucionalidad anunciada, y atendiendo a que en la resolución de medidas cautelares, es prin¬cipio recibido que su otorgamiento no exige de los ma¬gistrados el examen de certeza sobre la existencia del de¬recho preten¬dido, sino tan solo de su verosimilitud (cfr. C.S.J.N., Fa¬llos 314: 711), pues requerir un jui¬cio de ver¬dad no con¬dice con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético (cfr. C.S.J.N., Fallos 306:2060; 313: 521; 316: 2060; 318: 2375), y no existiendo otra medida caute¬lar que permita obtener la misma protección, corresponde que V.E. así lo disponga.
Y finalmente, hago propias las palabras que sostuviera V.E. en el Ac. 90.868 “ C,M y Otra”, Sentencia del 15-XII-2004: “...El derecho procesal, el proceso en sí mismo, las formas y modos rituales en el que se vertebra, no tiene otro fin que actuar como instrumento para el debate y el reconocimiento de los derechos sustanciales y el resguardo de las garantías constitucionales. Poco y nada se necesita para prontamente advertir que esta función del proceso se agudiza, hasta alcanzar su máximo de instrumentalidad cuando el mismo es puesto al servicio del interés superior del Niño cuya consideración primordial se impone a toda institución o autoridad, incluida entre ellas las judiciales” (Art. 3, Convención de los Derechos del Niño)”,.
IV.- DERECHO.
Fundo el derecho de la medida peticionada en
los artículos 195, 232 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial; en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, artículos: 1, 10, 11, 12, 15, 16, 36, 45, 56, 57, 103 inciso 2 y 13, 160, 166 y 189; en la Constitución Nacional, artículos 1, 5, 14, 16, 18, 29,31, 33, 75 inciso 22 y 23, 121, 123 y 126; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos: 1, 2, 3, 7, 8 y 10; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos: I, II, XVIII; XXV y XXXIII; en la Convención Americana de Derechos Humanos, Preámbulo; artículos: 1, 7, 8, 11, 13, 19, 24 y 25; en la Declaración de los Derechos del Niño, Preámbulo, Principios, 1, 2, 5 y 10; en la Convención de los Derechos del Niño, Preámbulo, artículos: 2, 3, 4, 5, 8, 9, 12, 14, 19, 20, 21, 37, 40 y 41; en las Reglas de Beijing, Principios Generales, artículos: 2, 3, 5, 7, 8, 10, 15, 20, 22; en las Directrices De Riad, Preámbulo, artículos I, II, III, IV, especialmente V y VI ; en la Resolución Nro. 45/ 113, artículos: 2, 5, 6 y normas concordantes vigentes.

V.- URGENCIA DE LA DECISION.
V.E. aunque huelgue decirlo lo que garantiza la Constitución es la inviolabilidad de los derechos no su reparación y en este compromiso se encuentran involucrados los tres Poderes del Estado.
A mayor abundamiento en fecha 4 de febrero de 2005, se ha recibido en la Asesoría de Incapaces Nro. 4 del departamento Judicial de La Plata, una comunicación de la hasta hoy Subsecretaria de Minoridad, Dra. Cristina Tabolaro, en la que hace saber la única medida adoptada hasta la fecha por el Poder Ejecutivo para atender a la infancia en riesgo una vez entrada en vigencia la ley Nro. 13.298.
Tal como surge de la copia de Fax que se acompaña la misma consiste en un servicio telefónico gratuito que atenderá consultas “de 8 a 14 horas y mantendrá un sistema de guardia las 24 horas exclusivamente para casos de urgencia”. El texto de la misma me libera de mayores comentarios.

Sin necesidad de acudir a disquisiciones teóricas todo el mundo sabe que derechos efectivos quiere decir derechos que las personas realmente gozan, y si bien también es sabido que siempre habrá una distancia entre los derechos que se proclaman y los derechos auténticamente realizados, lo cierto es que cuando esta brecha adquiere una seria gravitación puede decirse que el derecho declarado solo vale como una meta alcanzar o una utopía, mas no como una realidad tangible. Los adultos seremos juzgados mañana por quienes hoy son niños y en la rendición final se nos preguntará si cada uno hizo lo que debía hacer por ellos. Frente a este Tribunal Imaginario debemos aspirar a que nuestros discursos no queden en prédicas vacías asumiendo nuestra cuota de responsabilidad hacia ellos.
En virtud de lo expuesto me veo compelida a requerir se habiliten días y horas en los términos de los artículos 152 y 153 del Código Procesal Civil y Comercial.

VI.- CONTRACAUTELA.
Solicito se me exima de otorgar contracautela, dada mi condición funcio¬nal en el Poder Judicial y la competencia asignada para demandar en defensa de los intereses sociales. A todo evento y de estimarlo necesario V.E. ofrezco desde ya, caución juratoria a tales fines (Art. 200 del C.P.C. y C.).

VII.- PRUEBA.-

Ofrecemos la siguiente:
Documental:
1.-Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires del 27 de enero del 2005 (original y copia);
2.- Informe del Area de Menores e Incapaces de la Procuración General (Original y copia).
3.- Fax recibido por la Asesoría de Incapaces Nro. 4 del departamento Judicial de La Plata.

VIII.-PETITORIO:
Por lo expuesto, solicito a V.E.:

1.- Se me tenga por presentada, parte y con el domi¬cilio constituido.
2.- Se conceda la habilitación de días y horas inhábiles (art. 152 y 153 CPCC) tal como se pidiese en el acápite V.
3.- Se tenga por ofrecida la prueba.
4.- Se resuelva admisible y se conceda con carácter de urgente la cautelar solicitada en forma anticipada.

Proveer de conformidad.
SERA JUSTICIA.

Nota: Recibido en Suprema Corte 4/2/05.